§ 42 Abs. 3 InvStG: Der Vorbelastungstest als Nadelöhr für Alternative Investments im Spezial-Investmentfonds

Das Standortfördergesetz (StoFöG) hat den deutschen Spezial-Investmentfonds für Alternative Investments geöffnet – in der Umsetzungspraxis erweist sich jedoch § 42 Abs. 3 InvStG (steuerliche Vorbelastung) als zentrales Nadelöhr. Der Beitrag beleuchtet die Auslegungs- und Nachweisfragen des Vorbelastungstests aus der Strukturierungspraxis und formuliert zwei Forderungen: eine gesetzgeberische Gleichstellung von Fonds- und Direktanlage sowie eine Ergänzung des Investmentsteuererlasses um praxistaugliche Nachweisregeln.

Hintergrund: StoFöG öffnet den Spezial-Investmentfonds – der Vorbelastungstest bleibt

Mit dem am 9. Februar 2026 verkündeten Standortfördergesetz (BGBl. 2026 I Nr. 33) dürfen sich offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 26 Nr. 4 Buchst. h InvStG nunmehr grundsätzlich unbeschränkt an Alternativen Investmentvermögen beteiligen – insbesondere an geschlossenen Private-Equity-, Infrastruktur-, Venture-Capital- und Darlehensfonds in der Rechtsform in- oder ausländischer Personengesellschaften. Die frühere 10 %-Schmutzgrenze ist entfallen (vgl. hierzu bereits unseren Blog „Standortförderungsgesetz: Neue steuerliche Möglichkeiten für Spezialinvestmentfonds bei Alternativen Investments“).

Der Spezial-Investmentfonds (Kapitel 3 InvStG) wird damit erstmals zum realistischen Bündelungsvehikel für Private-Equity-Programme institutioneller Anleger, etwa von Kreditinstituten, Versorgungswerken oder Family Offices. In der konkreten Strukturierungsarbeit zeigt sich jedoch: Die entscheidende Weichenstellung für die steuerliche Attraktivität liegt nicht in den Anlagebedingungen, sondern in § 42 Abs. 3 InvStG.

Der Vorbelastungstest des § 42 Abs. 3 InvStG: Mechanik und wirtschaftliche Bedeutung

Bei körperschaftsteuerpflichtigen Anlegern bleiben Dividenden und Veräußerungsgewinne aus Kapitalgesellschaftsbeteiligungen, die über einen Spezial-Investmentfonds vereinnahmt werden, im Grundsatz nach § 8b KStG zu 95 % steuerfrei (§ 42 Abs. 2 InvStG). § 42 Abs. 3 InvStG versagt diese Begünstigung jedoch, soweit die Erträge aus einer steuerlich nicht vorbelasteten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse stammen.

§ 42 Abs. 3 InvStG

„Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn es sich um Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 und 9 sowie Satz 2 des Einkommensteuergesetzes aus einer steuerlich nicht vorbelasteten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse handelt. Als steuerlich nicht vorbelastet gelten Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die keiner Ertragsbesteuerung unterliegen, von der Ertragsbesteuerung persönlich befreit sind oder sachlich insoweit von der Ertragsbesteuerung befreit sind, wie sie Ausschüttungen vornehmen. Satz 1 ist nicht auf vorbelastete REIT-Dividenden nach § 19a des REIT-Gesetzes anzuwenden.“

Die Rechtsfolge wirkt ertragsbezogen („soweit“): Betroffen ist jeweils nur der einzelne Ertrag („soweit“) aus der nicht vorbelasteten Körperschaft; dieser unterliegt dann aber der vollen Körperschaft- und Gewerbesteuerbelastung von rund 30 % statt einer effektiven Belastung von rund 1,5 %. Bei Private-Equity-Strukturen ist regelmäßig die erste Kapitalgesellschaft unterhalb des transparenten Zielfonds maßgeblich, also die Akquisitions-Holding als Exit-Objekt. In der Direktanlage existiert dieser Test nicht: Wer dieselbe Beteiligung unmittelbar oder über eine transparente Fondspersonengesellschaft hält, erhält § 8b KStG ohne Vorbelastungsprüfung.

Auslegungsfragen: Was heißt „steuerlich nicht vorbelastet“?

§ 42 Abs. 3 S. 2 InvStG nennt drei alternative Fallgruppen. Der Test ist ein abstrakter Statustest – auf einen Mindeststeuersatz oder eine effektive Steuerbelastung kommt es nach dem Wortlaut nicht an:

Für die Praxis besonders bedeutsam ist die letzte Kategorie: Nach zutreffender Auffassung in der Kommentarliteratur genügt die abstrakte Steuerpflicht der Körperschaft; tatsächliche Steuerzahlungen sind ebenso wenig erforderlich wie eine Besteuerung gerade im Ansässigkeitsstaat. Nicht ausschüttungsabhängige sachliche Steuerbefreiungen – etwa typische Beteiligungsertragsbefreiungen (wie z. B. in Deutschland gem. § 8b KStG) – sind unschädlich, und zwar auch dann, wenn die Gesellschaft ausschließlich oder fast ausschließlich sachlich steuerbefreite Einkünfte erzielt, wie dies bei ausländischen Holdinggesellschaften (z. B. Lux SARL/Soparfi) typisch ist (vgl. Bindl/Stadler in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, § 42 InvStG Rz. 29; Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG, § 42 InvStG). Die für europäische Buyout-Strukturen typischen Akquisitions-Holdings sind danach regelmäßig vorbelastet. Eine gesicherte Verwaltungsauffassung hierzu fehlt allerdings bislang.

Das eigentliche Praxisproblem: Nachweis bei mehrstufigen Dachfondsstrukturen

Bei Private-Equity-Dachfonds potenziert sich der Prüfaufwand: Zehn bis fünfzehn Zielfonds mit jeweils zehn bis zwanzig Portfoliounternehmen ergeben schnell 150 bis 300 Holdinggesellschaften je Dachfonds-Commitment – ein über die Fondslaufzeit laufend fluktuierender Bestand. Die Feststellungslast für die Vorbelastung trägt der Anleger, verbunden mit der erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten (§ 90 Abs. 2 AO). Zugleich fehlt dem Anleger unterhalb des Dachfonds jede Vertragsbeziehung: Die erforderlichen Informationen liegen allein beim General Partner des Dachfonds und bei den Zielfonds.

In der Strukturierungspraxis lässt sich das Nachweisproblem derzeit nur über ein Bündel von Maßnahmen beherrschen: Side-Letter-Zusagen des Dachfonds-Managers (jährliches Holding-Strukturverzeichnis, transaktionsbezogene Vorbelastungsbestätigungen je Exit), rasterbasierte Klassifizierungsprozesse der Kapitalverwaltungsgesellschaft nach Jurisdiktion, Rechtsform und Steuerstatus, eine konservative Default-Regel (ohne Nachweis: steuerpflichtig) sowie die Absicherung der Auslegungsfragen über eine verbindliche Auskunft (§ 89 Abs. 2 AO). Das ist machbar – aber aufwendig, und es bindet Ressourcen, die der Gesetzgeber mit dem StoFöG eigentlich freisetzen wollte.

Reformbedarf I: Gesetzgeberische Gleichstellung von Fonds- und Direktanlage

§ 42 Abs. 3 InvStG führt zu einer strukturellen Schlechterstellung der Fondsanlage gegenüber der Direktanlage: Dieselben Exit-Gewinne, die im Direktbestand über § 8b KStG ohne jede Vorbelastungsprüfung zu 95 % steuerfrei bleiben, unterliegen im Spezial-Investmentfonds einem Statustest mit erheblichen Nachweislasten. Diese Ungleichbehandlung ist steuersystematisch bedenklich, denn sie widerspricht dem Grundsatz der Entscheidungsneutralität der Besteuerung (so ausdrücklich auch Bindl/Stadler in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, § 42 InvStG Rz. 33).

Sie konterkariert zudem das erklärte Ziel des Standortfördergesetzes: Es ergibt keinen Sinn, mit dem StoFöG auf der Ebene der Anlagebedingungen neue Möglichkeiten für den Fondsstandort Deutschland zu schaffen – und zugleich auf der Ebene der Besteuerungsfolgen sachlich nicht gerechtfertigte Hürden aufzubauen, die es in der funktional identischen Direktanlage nicht gibt. Wer die Fondsanlage fördern will, darf sie steuerlich nicht schlechter behandeln als die Direktanlage. Wir plädieren daher dafür, § 42 Abs. 3 InvStG im Zuge der nächsten Novelle auf den Prüfstand zu stellen und die Fondsanlage der Direktanlage gleichzustellen – etwa durch eine Angleichung an die Systematik des § 8b KStG oder zumindest durch eine Beschränkung der Vorschrift auf gezielte Gestaltungen unter Einschaltung nicht besteuerter Vehikel.

Reformbedarf II: Ergänzung des Investmentsteuererlasses um praxistaugliche Nachweisregeln

Unabhängig von einer gesetzlichen Lösung sollte die Finanzverwaltung kurzfristig für Rechtssicherheit sorgen. Der Investmentsteuererlass (BMF-Schreiben vom 21.05.2019 in der Fassung der Ergänzungsschreiben) konkretisiert § 42 Abs. 3 InvStG bislang nur punktuell, im Wesentlichen für REIT-Fälle. Für die Kernfragen der Alternative-Investments-Praxis fehlt jede Leitlinie. Wünschenswert wäre eine Ergänzung des Erlasses insbesondere um folgende Punkte:

• Klarstellung der Tatbestandsmerkmale: Bestätigung, dass die abstrakte Ertragsteuerpflicht genügt, dass nicht ausschüttungsabhängige sachliche Befreiungen (Schachtelprivilegien, Participation Exemptions) unschädlich sind.
• Positiv-/Negativliste: Eine (nicht abschließende) Liste typischer Rechtsformen und Regime – vorbelastet / nicht vorbelastet / einzelfallabhängig – würde die Klassifizierung hunderter Holdinggesellschaften erheblich vereinfachen und streitanfällige Einzelwürdigungen reduzieren.
• Standardisierter Nachweiskatalog: Festlegung, welche Unterlagen in Zweifelsfällen den Nachweis der Vorbelastung erbringen (z. B. Ansässigkeitsbescheinigung, Statuten bzw. Registerauszug, lokale Veranlagungsnachweise) und in welchen Fällen strukturierte Bestätigungen des Fondsmanagers oder eines Tax-Reporting-Dienstleisters ausreichen.
• Vereinfachungs- und Wesentlichkeitsregeln: Beschränkung des Vollnachweises auf exit- bzw. ausschüttungsrelevante Beteiligungen sowie Vertrauensschutz bei plausiblen, dokumentierten Manager-Bestätigungen – verbunden mit einer klaren Default-Regel für nicht aufklärbare Fälle.
• Blind-Pool-Konstellationen: Aussagen zur Behandlung von Neuzeichnungen, bei denen die künftigen Beteiligungsstrukturen naturgemäß noch nicht feststehen, einschließlich des Zusammenspiels mit der verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO.

Fazit und Handlungsempfehlung

Das Standortfördergesetz hat dem Spezial-Investmentfonds den Weg zu Alternative Investments geöffnet – § 42 Abs. 3 InvStG entscheidet darüber, ob dieser Weg in der Praxis auch beschritten wird. Bis zu einer gesetzlichen Gleichstellung von Fonds- und Direktanlage oder einer Erlassergänzung gilt: Wer Private-Equity-Programme in einen Spezial-Investmentfonds bündeln möchte, sollte das Vorbelastungs-Exposure je Zielfondsprogramm vor Zeichnung anhand des Jurisdiktionsprofils der Beteiligungsstrukturen quantifizieren, belastbare Reporting-Zusagen des Fondsmanagers als Zeichnungsvoraussetzung verankern und die offenen Auslegungsfragen über eine verbindliche Auskunft absichern. Ob sich die Fondslösung gegenüber der Direktanlage rechnet, ist stets eine Frage des Einzelfalls und sollte vorab strukturiert geprüft werden.